【基本案情】
2018年6月至10月间，被告人张某使用本人的真实身份信息申请办理中国工商银行、中国农业银行信用卡，并使用上述信用卡在上海等地刷卡消费、取现，2018年4月归还中国农业银行人民币5000元后再来还款，2018年6月归还工商银行信用卡欠款人民币元后再来超过最低还款额归还欠款。截至2018年9月，被告人张某拖欠中国工商银行信用卡本金人民币元、农业银行信用卡本金人民币元，根据工商银行信用卡账单显示，包括滞纳金、利息及相关费用，到2018年7月被告人张某工商银行信用卡应还款项为人民币元，后经发卡银行两次有效催收，超过三个月被告人张某未归还欠款。2018年11月，工商银行信用卡中心报案；同日，民警在上海万达购物广场东侧路边将与银行工作人员协商还款事宜的被告人张某抓获。本案审理过程中，被告人张某的家属代其将拖欠的信用卡欠款人民币元交至法院。
【案件焦点】
恶意透支型信用卡诈骗案中，未到期的还款数额是否认定为诈骗数额。
【法院裁判要旨】
上海市某区人民法院经审理认为:被告人张某以非法占有为目的，超过规定期限透支，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已经构成信用卡诈骗罪。上海市某区人民检察院指控被告人张某犯有信用卡诈骗罪的证据确凿，指控罪名成立，惟指控数额不当。经审查，从信用卡申请材料及账户来看，被告人张某系使用本人的真实身份信息申请办理信用卡，并在使用后的段时间内按期归还信用卡欠款，故被告人张某并非以诈骗之日的申请办理信用卡：尽管被告人张某在信用卡使用过程中，以分期的方式延缓还款时间、减少还款金额，但分期付款是经发卡银行许可的，不能因被告人未归还欠款就推定其始终在从事信用卡诈骗活动，而将全部本金认定为犯罪数额。综上，虽然被告人张某到案发时拖欠工商信用卡本金8万元，但其于2018年6月最后一次有效还款，故2018年7月为到期还款日的应还款项已经超过规定期限且满足经发卡银行两次催收超过三个月不归还的时间、次数条件外，其他账单的应还款项或者未满足恶意透支的时间、次数限制，或者尚未超过规定期限，不应认定为犯罪数额。据此法庭认为，应当以账单显示的应还款项是否到期作为依据判断是否属于恶意透支，而不能简单地将全部欠款本金均认定为恶意透支金额，故对指控金额本院酌予变更认定。鉴于被告人张某到案后及庭审过程中，基本能如实供述犯罪事实，且家属代其缴纳拖欠的信用卡本金，减少了被害单位的经济损失，本院依法对其从轻处罚。
上海市某区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款，第六十七条第三款，第五十三条，第六十四条，作出如下判决：
一、被告人张某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三万元。
二、扣押在案的人民币十一万，发还被害单位中国工商银行人民币八万、中国农业银行人民币三万，剩余钱款充抵罚金。
张某以其不具有信用卡诈骗的故意及量刑过正为由提起上诉。上海市中级人民法院经审理认为：张某以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，数顿较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予惩处。对于上诉人张某所提其未拖延还款，不具有信用卡诈骗的主观故意的上诉理由，经查，张某自2018年经申请先后取得中国工商银行及农业银行的信用卡后.多次进行刷卡消费、支取现金等活动，并通过办理分期还款、最低额还款及用所透支现金归还到期欠款等方式延缓还款期限:张某明知自己没有还款能力，仍继续使用信用卡刷卡消费及取现功能，导致其所欠款项累积增高:2018年7月中旬起，中国工商银行及农业银行多次向张某某进行有效催收，但截至同年10月25日。张某仍未按期归还所欠款项，上诉人张某的行为反映出其以非法占有为目的，恶意透支银行信用卡钱款的主观心态，故对张某的相关上诉理由不予采纳。鉴于张某到案后能够如实供述所犯罪行，且家属代其退缴所欠信用卡本金等情节，可依法对其从轻处罚。张某所提原判对其量刑过重，请求再予从轻处罚的上诉理由，经查，一审法院已充分考虑张某如实供述、退缴赃款等量刑情节，并对其已予从轻处罚，张某请求对其再子从轻处罚，缺乏事实依据，不予采纳。一审法院根据张某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上海市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
【律师后语】
实践中，对于分期情况下数额的认定有两种意见，一是银行对账单上显示的欠款余款是被告人主观上认识到应归还的欠款额，虽然与实际欠款额不一致，但按照有利于被告人的原则应就低认定；另一种则认为，银行虽然根据客户申请对账务进行了调整，表面上欠款余额被一次性调减，然后根据分期再逐步计入本金，但实际欠款余额并未发生改变，仍及于持卡人实际消费及取现的全部本金，恶意透支行为的社会危害性也不会因为分期付款业务而发生改变。律师认为，各类分期交易是经发卡银行准许的，在银行与持卡人之间形成契约关系，持卡人有权利在协议约定的时间内按照约定的数额归还钱款，不能因行为人未按时归还约定的款项即推定持卡人对银行允许分期偿还的部分具有非法占有的故意。从实践来看，各类分期交易一般采取电话等简单方式达成，无书面协议，而银行在发现行为人存在拖延还款的可能时即要求其归还全部欠款，拒绝收取分期款项，以致行为人短时间无法凑齐金部金额而拒绝还款，就持卡人而言，因协议方式简单，既无法知晓分期交易的权利义务，也无法拿出银行违约的证据；加之，银行在建议持卡人进行分期交易时多不进行信用审核，因此将未到期的款项计入犯罪数额，既有悖合同法原理，亦不利于银行承担应有的责任。同时，对于非法占有故意的认定，必须严格按照法律规定的催收条件进行，即只有经银行两次催收的超过3个月仍不归还的数额，才能认定行为人具有非法占有故意，从而认定为恶意透支，如果要将全部欠款数额认定为恶意透支数额，必须由银行对应当还款的数额进行调整，将所有欠款数额调整为应当还款数额并对持卡人进行二次催收，如果持卡人超过3个月未还，才可以认定。此外，就本案而言，若以全部欠款数额行为人将受到五年以上的刑罚处罚，在其归还全部欠款且银行有相当责任的情况下，一味地让行为人承担后果，必然违背罪刑相适应的原则，故以账单显示的应还款项是否到期作为依据判断更为适当。
孙巍律师简介
上海靖予霖（天津）律师事务所常务副主任
天津市法学会诉讼法学分会会员
南开大学滨海学院法政学系实务导师
毕业于中国刑事警察学院，曾任职市局某直属单位十余年。期间屡获嘉奖。从事律师工作以来，办理了多起重大刑事案件，取得了良好的辩护效果。尤其在非法集资类犯罪、职务类犯罪、涉税类犯罪等领域积累了丰富的经验，形成了自己独特的办案风格。善于将以往工作经验与刑事辩护的策略技巧相结合，注重事前预防和事中处置，为客户提供专业、合理的建议以防范经济活动中的刑事犯罪风险。
